L’ARC (ré)interprète l’alinéa 55(5)f)

Le paragraphe 55(2) est une règle anti-évitement suivant laquelle, lorsque certaines conditions sont réunies, ce qui serait autrement un dividende intersociétés exonéré d’impôt est réputé être un gain en capital. Des changements proposés dans le budget fédéral de 2015 auraient pour effet de modifier considérablement les circonstances dans lesquelles le paragraphe 55(2) s’applique. Cependant, un autre changement n’a pas autant retenu l’attention, à savoir la réinterprétation administrative par l’ARC de l’exception relative au « revenu protégé » dans le contexte du paragraphe 55(2) — et plus précisément les détails de l’alinéa 55(5)f) — réinterprétation qui contredit sans doute à la fois le libellé de la Loi et la jurisprudence établie.

Le paragraphe 55(2.1) proposé énonce les conditions dans lesquelles le paragraphe 55(2) s’applique. De manière générale, lorsque toutes les autres conditions sont réunies, si le montant du dividende concerné excède le revenu protégé dont on pourrait raisonnablement considérer qu’il contribue au gain en capital latent à l’égard de l’action pour laquelle le dividende est reçu, la totalité du dividende est réputée être un gain en capital. L’alinéa 55(5)f) prévoit un certain allégement en permettant au contribuable de désigner, dans sa déclaration fiscale de l’année au cours de laquelle il reçoit le dividende, une fraction du dividende total équivalant au revenu protégé, fraction qui est ensuite réputée être un dividende imposable distinct qui ne serait pas assujetti au paragraphe 55(2).

La décision de la CAF dans Nassau Walnut Investments Inc. v. R ([1998] 1 CTC 33) est l’arrêt qui fait jurisprudence en ce qui a trait à l’alinéa 55(5)f). Dans cet arrêt, la Cour a confirmé que le paragraphe 55(2) ne fait pas de demi-mesure et que le contribuable devait véritablement faire une désignation pour éviter que la fraction du dividende qui reflète le revenu protégé relatif aux actions ne soit requalifiée à titre de gain en capital (par. 7). La Cour a en outre déterminé qu’un contribuable a généralement le droit de modifier ses déclarations pour effectuer une telle désignation après l’établissement d’une nouvelle cotisation.

Malgré cette décision, l’ARC a publié ces dernières années des positions administratives (2011-0412091C6, 7 octobre 2011, et 2012-0434501E5, 6 février 2012), dans lesquelles elle précise qu’elle appliquera le paragraphe 55(2) seulement à la fraction d’un dividende qui excède le revenu protégé relatif aux actions, implicitement sans que le contribuable ne fasse de désignation. Cette position s’explique peut-être par le fait que l’ARC craint que l’on utilise intentionnellement le paragraphe 55(2) pour effectuer un dépouillement de surplus. Cette opération consisterait généralement à verser intentionnellement un dividende en excédent du revenu protégé pour que le montant total du dividende — y compris la fraction attribuable au revenu protégé — soit réputé être un gain en capital. Si les dividendes sont entièrement distribués, il peut généralement en résulter des économies d’impôt parce que le surplus de la société peut être extrait aux taux des gains en capital plutôt qu’aux taux des dividendes. L’ARC a indiqué qu’elle pourrait chercher à appliquer la RGAE lorsqu’un contribuable refuse de déduire le revenu protégé du dividende imposable visé par le paragraphe 55(2) ou lorsqu’il produit sa déclaration de revenus en traitant le montant total de dividendes comme s’il s’agissait d’un gain en capital (IT précédemment citées; voir aussi 2014-0522991C6, 16 juin 2014). Cette application de la RGAE serait vraisemblablement fondée sur ce que l’ARC perçoit être la politique générale de la Loi à l’égard du dépouillement des bénéfices (2012-0433261E5, 18 juin 2013). Il est loin d’être certain que cette application soit acceptée, d’abord parce que les tribunaux ont refusé jusqu’à présent de reconnaître cette politique générale, et aussi parce que dans ce cas précis l’alinéa 55(5)f) accorde explicitement une latitude au contribuable qui peut faire ou non une désignation et donc, vraisemblablement, opter pour un traitement à titre de dividende ou à titre de gain en capital (voir par exemple Descarries c. La Reine, 2014 CCI 75, Gwartz c. La Reine, 2013 CCI 86 et Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63).

Adam Drori
Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. / LLP, Montréal
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Canadian Tax Focus
Volume 5, Number 3, August 2015
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